面部表情（facial expression）是人类非语言交流的方式之一，通过面部肌肉一个或多个动作的结果，表达个体对信息接受者的情绪状态。进入网络时代后，面对面的交流被信息网络阻断，可以表现人类情绪、感情的网络符号异军突起，上至耄耋，下至黄发，无不在社交软件中使用表情包。

2019年，“苏大强”表情包火遍全网，国家版权局官网专门刊载了一篇《表情包莫成“侵权包”》的文章，再次将表情包版权的问题推到公众视野中。表情包涉及的争议，一方面呈现个体化、业余化、分散化的特点，导致维权成本居高不下；另一方面，互联网创作日新月异，如何在保护著作权与鼓励创作之间平衡也考验法律工作者的智慧。

（二）基本思路

判断表情或表情包的侵权问题，关键点在于：

（1）表情或表情包是否构成著作权法意义上的“作品”是主张侵权责任的前提。

（2）表情包数量巨大，不宜将所有表情包笼统地置于“是”或“否”这种大而化之的结论之下，应当具体对涉争表情包进行分析，至少也应进行区别和类型化的分析。

→ 作品的构成要件

依据我国《著作权法》和《著作权法实施条例》，一项智力成果要构成作品，需要满足以下条件：

（1）在文学、艺术和科学领域内（literary, artistic, or scientific domain）；

（2）独创性（creative 或 creatively）；

（3）有形（expression）且可复制性（duplicatable）；

其他国家的规定也基本类似——

原创动漫类的表情是最初也是最常见的表情包形态，作者在动漫形象、表情动作中体现个性化表达，然后将表情整合汇编成表情包、再上传到社交软件中供软件终端用户通过付费或者免费的方式使用。其中比较具有代表性的就是emoji表情和腾讯黄脸表情。

emoji（日语：絵文字/えもじ ）是日本在无线电通讯中使用的视觉表情符号。自从被苹果公司运用在苹果输入法之中后，这种表情包开始广为人知，并迅速被各大社交软件采用。

而在腾讯科技（深圳）有限公司诉北京青曙网络科技有限公司著作权侵权案【（2019）京0491民初16794号】中，北京互联网法院认为——

本案中，涉案微信表情均为采用“黄脸表情”设计理念的卡通形象，即用圆形黄色表示面部，在此基本造型的基础上，通过眼部、嘴部、手势等神态的变化来反映人物的不同情绪，生动、形象、富有趣味，在线条、色彩运用等方面体现出一定的个性化选择和独创性表达，具有审美意义，构成美术作品，受著作权法保护。

此外，依据“微信表情开发平台”的《微信表情开放平台服务协议》（ 包括与此协议的专项规则，例如 《作品审核标准》《微信表情制作规范》《微信特效制作规范》），腾讯公司对于表情包作者的身份、作品规格（像素、尺寸等）、权利保证作出了非常详尽的规范要求。其《作品审核标准》第一条要求就是“富有创意，表意清晰”。

因此，原创动漫类表情包符合“作品”的构成要件应属于题中之义。而关于这些表情包的权利归属，根据 《微信表情开放平台服务协议》，上传至微信表情开放平台的作品版权仍然归属投稿人或授权人。

网络上存在大量恶搞类表情，构图夸张、配字搞笑，人们在社交软件中使用恶搞类表情包表达趣味和情绪。以熊猫头表情为例——

熊猫头表情不构成著作权法意义上的“作品”，理由如下：

（1）不具有“独创性”

从表情包的外在表现形式来看，熊猫头表情图片的基本构图、线条、颜色都大同小异，区别主要在于恶搞配字，表情包之间没有较为显著的差异，足以使人通过一般社会观念迅速识别两个或数个表情包的区别。

从表情包的制作过程来看，网络上专门有表情包编辑器，与动漫表情需要作者构思、构图、填色不同，编辑器直接替换即可生成表情包，其“独立创作”的程度并不高。

（2）不具有文学艺术价值

熊猫头表情虽然可以生动形象地表达情绪或感情，但不具有文学、艺术和科学价值。“恶搞”本身还存在侵害名誉的风险，因此这类表情只能以“符号”视之，而不能同“作品”等量齐观。

（3）这类表情包本来就使用了他人的肖像，存在权利瑕疵，也不宜轻易认定为“作品”。

（4）即便将熊猫头整合汇编成表情包，基于上述三点理由，也不应认定该汇编成果有独创性。

其他常见表情中的法律风险

在日常生活中，我们使用现实事物的表情包的占比会更加频繁，例如柴犬（doge）的表情包、或者是明星名人的表情包：

（1）名人明星、影视剧截图类表情

制作这类表情，一方面涉嫌侵犯影视剧版权方对于剧照的著作权，另一方面涉嫌侵犯名人明星的肖像权。《民法典》规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

此外，恶搞名人的表情包，如果导致该名人的社会评价降低、名誉受损，还涉嫌侵害其名誉权。

（2）动漫、游戏人物表情

游戏组成部分（“素材”）的知识产权已经一再为司法实践所确认和保护，不仅如此，游戏画面在近年来也作为“以类似摄制电影的方式制作的作品”进行保护。在使用游戏、动漫人物表情前务必确保得到版权方授权，否则存在极大的侵权风险。

（3）知名动物照片（猫、柴犬）表情

动物不具有民事权利，因此不存在侵犯动物知识产权或者肖像权的问题。但是动物主人或者照片摄制人对照片有著作权，基于此等照片制作表情，自然就涉及了作品改编的问题。

特定网络形象与肖像权的关系（葛优躺案）

在葛优诉艺龙网信息技术（北京）有限公司侵害肖像权案件中，法院认为——

 广东凯律律师事务所   周冷彬